作者：郝川，重庆坤源衡泰律师事务所律师、西南大学教授
来源： 《暨南学报（哲学社会科学版）》，转引自：坤源衡泰律师事务所（微信号：kyhtlaw）
量刑情节能否作为计算追诉时效的依据是我国刑法学界和司法实务界争议较大的一个问题。刑法分则具体罪名的构成要件虽然没有明文规定从犯、未遂犯等量刑情节，但从罪刑法定的原则要求以及法定刑规定的宽泛性等特征来看，构成要件中包含量刑情节，因此适用量刑情节计算追诉时效的法定刑并未僭越立法权。法定刑的配置作为一种立法活动只能以报应为基础，责任刑情节决定法定刑的轻重，人身危险性没有存在的空间。另外适用从犯、情节严重情节升格法定刑并不违背罪刑法定原则，但应凝聚审判经验，将群体性经验转化为带有普遍或一般意义的规范，防止量刑失衡。
问题的缘起：量刑情节能否作为计算追诉时效期限的依据
追诉时效是刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的时间期限。在此期限内，司法机关有权追诉，否则司法机关就不能再行追诉。我国《刑法》八十七至八十九条对追诉时效做出了规定。根据我国《刑法》八十七条的规定，确定追诉时效期限以具体犯罪对应的法定最高刑为依据，但由于刑法分则对一些犯罪所规定的法定刑幅度并不统一，一个罪名可能含几个法定刑幅度。在司法实践中，对于将罪名的最高刑抑或具体罪行对应的法定刑幅度中法定最高刑作为追诉时效的依据，存在不同的意见。为此，最高人民法院１９８５年颁布司法解释，明确指出“罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算”。然而一个问题的解决，又引出一个新的问题。一般而言，依据刑法明文规定的构成要件选定法定刑当然没有争议，可对于未遂犯、从犯等刑法分则并未明文规定但也会引起法定刑幅度改变的量刑情节，能否作为确定追诉时效期限法定最高刑的依据，给司法实践带来了困扰。
例如，２０１３年６月，张某出资租赁相关交易系统和网上支付结算平台，以某商品交易中心等名义在互联网开设虚假的汽油、白银等现货交易平台，通过修改数据控制涨跌方式骗取被害人财物。将陈某招录进来从事辅助工作。至２０１８年９月案发时，张某诈骗公私财物９万元。在本案审理过程中，对于被告人陈某的行为是否已超过追诉期限的问题存在两种不同意见。
第一种意见认为，根据我国《刑法》二百六十六条以及《“两高”关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》的相关规定，诈骗公司财物９万元，属于数额巨大，对应的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，追诉时效为１５年，陈某的行为未过追诉时效。
第二种意见认为，本案中陈某系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，考虑从犯情节其法定刑幅度应为三年以下有期徒刑，追诉时效为５年，陈某的行为已过追诉时效。
不难发现，计算追诉时效期限时，适用或不适用从犯这一量刑情节，结论大相径庭。针对以上问题，最高人民法院的李剑法官认为，从犯等情节不能作为计算追诉时效期限的依据。主要理由如下：“第一，对追诉时效对应法定刑的确定根据是刑法的规定范畴，不是审判权所确定的范畴。法定刑和宣告刑不同，对于追诉时效的确定应正确理解刑法各罪所规定的法定刑与被告人接受审判后的实际宣告刑的区别。法定刑是在制定刑法时根据犯罪的性质、情节等预先确定的刑罚幅度，其效力来源于立法机关。宣告刑是人民法院根据其犯罪性质，各种从重、加重或者从轻、减轻量刑情节后作出的裁决，是以法定刑所规定量刑幅度为基准作出的裁决。
第二，从法理角度，以审判前评估的宣告刑为基础来确定追诉期不具合理性和可操作性。因此在共同犯罪中，对从犯在计算追诉时效时所适用的法律条款与计算主犯追诉时效所适用的法律条款是相同的，不以其行为是否轻微、是否可能判处较低刑期而单独计算追诉时效。”
浙江省检察院高庆盛检察官在《量刑情节能否作为计算追诉时效期限的依据》一文中也认为，“追诉时效期限的依据是法定刑（更准确地说是法定最高刑），而不是宣告刑。在共同犯罪中不论主犯、从犯、胁从犯，其确定的是量刑问题，均不应导致共同犯罪人的追诉时效产生差异。逻辑上定罪在前，量刑在后，定罪情节与一定的法定刑相对应，量刑情节是在既定法定刑下影响宣告刑。因此定罪情节是计算追诉时效期限的根据，量刑情节不能作为追诉时效期限的计算根据。”
不过也有学者指出，“共同犯罪并非适用统一的追诉时效标准，而是按各共犯人应当适用的法定刑幅度，分别计算追诉时效期限。”这显然是考虑到了从犯等量刑情节对法定刑幅度选择的影响，进而划定追诉时效的期限。依此观点的逻辑，部分量刑情节是能够作为影响追诉时效期限之依据的。
总而言之，争议聚焦在三个方面：一是法定刑对应的构成要件是否包含从犯等量刑情节；二是如果认为定罪情节之外的量刑情节能够影响法定刑的选择，那么其边界如何划定；三是将从犯等刑法未明文规定的量刑情节作为计算追诉时效期限法定刑的依据是否具有可操作性。对此，笔者的基本看法是，从犯等量刑情节可以作为计算追诉时效期限对应法定最高刑的依据。
构成要件包含部分量刑情节
刑法是规定什么是犯罪以及处以何种刑罚的法律。在我国，刑法分则采用了“构成要件＋法定刑”的立法模式，构成要件与法定刑相对应。也就是说，刑法分则规定的具体犯罪的构成要件是选择法定刑的根据。问题关键在于，具体犯罪构成要件是否有量刑情节存在的空间，而这并非一个不言自明的问题。如果认为具体犯罪构成要件囊括了从犯等量刑情节，那么将从犯等量刑情节作为计算追诉时效对应的法定刑依据，没有超出刑法的规定范畴，效力来源于立法机关；反之，如认为构成要件并不包含从犯等量刑情节，以其作为计算追诉时效的依据属于审判权所确定的范畴。否定从犯等量刑情节可以作为确定追诉时效法定刑依据的多数学者认为，一般而言，刑法分则规定的犯罪模式是单独犯的既遂模式，未遂、从犯等量刑情节在法定刑对应的构成要件中并无存在的空间，将从犯、未遂等量刑情节作为计算追诉时效法定刑的依据，明显违背罪刑法定原则。不可否认，在德、日刑法学理论中，构成要件具备将犯罪个别化和明确化以及限制国家刑罚权的功能，其内容就应当集中反映具体犯罪的本质特点并体现出法益侵害的典型性。而犯罪的实行行为、既遂犯恰恰具备该特征，故构成要件与实行犯、既遂犯的成立条件容易画上等号，符合构成要件的行为就是指具体犯罪的实行行为。一般认为，量刑情节是指在“某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。”如果认为构成要件注重实行行为的类型性，那么，量刑情节就是注重类型行为典型性之外的事实以及非行为本身的事实。量刑情节与法定刑对应的构成要件存在重大区别，按照这种理解，量刑情节在构成要件中无存在空间。
实际上，与德日等国的犯罪构成理论不同，在我国传统的犯罪构成理论中，犯罪构成被认为是体现犯罪的危害性从而使某一行为成立犯罪所必不可少的条件，它更侧重于强调行为成立犯罪所需要的社会危害性的基本限度，而不是像德、日等国刑法学理论中的构成要件那样重视行为形态的典型性与中心性。这意味着我国的犯罪构成本身就具有包容各种犯罪形态的充裕空间。也就是说，我国刑法分则规定的大多犯罪法定刑对应的构成要件，不仅包括了符合具体犯罪的实行行为类型，同时也可包含未遂、从犯等量刑情节。确定追诉时效对应的法定刑的从犯等量刑情节是刑法的规定范畴，具体理由如下：
第一，我国刑法分则对多数犯罪的法定刑规定并未做最低刑期的限制，说明其构成要件并未将应予刑罚处罚的未遂犯、从犯等排除在外。
刑法分则对于多数罪名并未规定法定的最低刑，说明构成要件中包含了成立犯罪所需要的社会危害性的基本限度，也就是犯罪成立的最低条件。我国刑法第十三条对什么是犯罪做了规定，同时该条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对其本文和但书的理解，一种观点认为，但书的作用在于出罪，若某一行为在形式上符合构成要件，但实质上却不具备应受处罚的社会危害性，则应根据但书的规定宣告无罪，其是在行为形式上符合构成要件的基础上阻却违法。按照这种观点，分则构成要件只是对行为样态的一种形式上的描述，其中可能包括了不值得科处刑罚的行为。然而，立法者只会将值得用刑法处罚的行为加以类型化并规定在分则之中，构成要件所描述的行为也只能是具备社会危害性的行为，情节显著轻微危害不大的原本就是不符合构成要件的。故但书的作用在于限制入罪，旨在提醒司法人员在判断某一行为是否符合构成要件时要进行一定程度的实质解释。未遂犯、从犯等特殊形态的犯罪也是犯罪，要用刑法加以处罚，就必须具备一定的社会危害性，并满足犯罪成立的最低要求。而我国刑法中，对于既遂犯、未遂犯、主犯、从犯适用的均为同一罪名，这就意味着我国的犯罪构成本身就具有包容各种犯罪形态的充裕空间。具言之，我国刑法在总则中明文规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，显然未遂犯、从犯若具备一定社会危害性可能成立犯罪，须予以刑罚处罚，但又需要从宽处理，而不做最低刑期的限制，就可以为相应的从宽处罚预留出空间，这样一来，成立犯罪的未遂犯、从犯当然被囊括在刑法分则规定的法定刑对应的构成要件之中。
例如，我国《刑法》二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑……”《刑法》对于盗窃罪的法定刑并未作最低刑期的限制。司法实践认可盗窃未遂的情形也可以成立犯罪。２０１３年４月４日起施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》十二条第１款规定：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（１）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（２）以珍贵文物为盗窃目标的；（３）其他情节严重的情形。就盗窃犯罪而言，没有最低刑期限制的构成要件当然包含未遂犯。
如果认为刑法规定具体犯罪的基本罪状仅为单独犯的既遂犯形态的，那么刑法对其规定的法定刑应有最低刑期的限制。因为构成要件描述的是一个既遂形态的行为，那么既遂形态也就成了构成犯罪的最低限度要求，如此一来，法定刑的配置也应以这一最低要求为基础，呈现出往上走的趋势，如“十年以上有期徒刑”。显然这与刑法分则中实际存在的，多数犯罪没有做最低刑期限制的情形并不相符。同时域外的立法例，对此也有佐证。例如，意大利刑法分则规定的以既遂模式的具体罪名往往有最低刑期的限制，其刑法典第五百七十五条对杀人罪的基本罪状及法定刑的规定是：“造成一人死亡的，处以２１年以上有期徒刑。”
另外，我国刑法分则规定多数罪名的法定刑刑期存在较大幅度，因而与一定的法定刑幅度相对应的构成要件不是一个特定的点，而是一个范围，这为未遂犯、从犯等量刑情节预留了空间。例如刑法第二百十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产……”该条对抢劫罪规定的法定刑幅度较宽，三年以上到死刑。很难想象三年以上至死刑的幅度仅仅是为一个抢劫的既遂的类型预留，显然未遂犯、从犯等位列其中。
第二，适用从犯等量刑情节计算追诉时效的期限并未违背罪刑法定原则。
罪刑法定原则要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。然而对于刑法有无明文规定判断的标准为何？这是一个似乎不言自明而实际上又值得研究的重要问题。刑法中有无明文规定的判断不能仅从有无字面上表述来看。因为刑法应当明确，但不可能完全明确。“法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则，因而，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将来永远是含混的和有变化的。”
我们必须承认构成要件的相对性和不完整性。也就是说，我们不应把无字面上直观相应的罪状表述同刑法有无明文规定等同起来。“就刑法条文对犯罪所谓的‘明文规定’而言，其实只是建构一种与生活中具体行为相比较的模型。”“单就一个刑法条文或一个罪名而言，它所揭示的通常只是一个危害行为的一两个显著特征，而不可能囊括全部犯罪构成要素。”“实质罪刑法定主义要求刑法对构成要件的规定及适用，不再以形式的保障为已足，而应符合实体的正当性，并尽量给法官留下一定的裁决余地，使法官能根据法条规定并结合犯罪对社会的实质危害来解释法条，从而实现实质法治国的理念。”这里，法官运用从犯等量刑情节配置法定刑，并未走到法律之外，因为在刑法明文规定的构成要件基本框架下，他“有义务去达到一种（立法者）给他命令或规则要求的理解”。
第三，罪刑法定原则不允许将从犯、未遂犯等量刑情节排斥在刑法规定的犯罪构成要件之外。
“法治表现在刑法领域，就是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”我国刑法通说认为，犯罪构成是刑法规定的追究刑事责任的唯一根据，从我国现实的司法实践来看，某些犯罪的未遂、从犯应予以刑罚处罚，此时，如果将从犯、未遂等量刑情节排除在具体犯罪的构成要件之外，就出现了构成要件内涵的狭窄性与犯罪形态多样性之间的矛盾，导致在法律规定之外寻找处罚的根据，而罪刑法定原则要求，刑法规范才是认定犯罪和量刑的唯一裁判依据，人们不禁要问，既然未遂、从犯等不具备犯罪构成要件的形态又怎么能当作犯罪来处理呢？因此将从犯、未遂犯排除在法定刑对应的构成要件之外的做法显然与罪刑法定原则背道而驰。在坚持罪刑法定原则的前提下，要给这些未遂犯、从犯处罚的根据，不可能离开犯罪构成要件。
第四，事实上，定罪情节之外的量刑情节也影响法定刑的选择。当前学界对量刑情节的认识是片面的。刑法中的情节可以分为定罪情节、量刑情节。有些学者认为，量刑情节的功能是在既定法定刑下影响宣告刑，而定罪情节的功能是影响法定刑，也就是说，定罪情节与法定刑密切相关，而量刑情节与宣告刑紧密相连，二者泾渭分明。笔者认为，这是对量刑情节概念的误读。传统观点将典型的犯罪构成以及加重构成要件以外的影响罪行轻重的情节通常被归入量刑情节。事实上，广义的量刑情节外延涵摄定罪事实。一般情况下，定罪情节影响定罪，而量刑情节影响量刑，但二者并不是非此即彼、泾渭分明的关系，定罪情节在影响定罪的同时也发挥着量刑的作用。因为行为构成犯罪须臾离不开行为的严重社会危害性，定罪事实也是体现行为社会危害的事实，可以说那些符合犯罪构成要件的定罪事实也是行为社会危害性的体现，同样也是量刑的依据，定罪情节之外的量刑情节也会影响法定刑的选择。譬如共犯形态以及故意犯罪的停止形态在多数犯罪的刑法规定中被排除在定罪情节和加重构成事实之外，然而在一些犯罪案件的处理中，较之主犯以及既遂犯罪所受处罚而言，从犯、预备犯、未遂犯等受到的处罚可能在其法定刑幅度以内、以下甚至可能免于处罚，因此这类情节具有突破法定刑的功能。最高人民法院的司法解释和相关司法判例也肯定了影响罪行轻重的量刑情节可突破法定刑的观点。例如，根据最高人民法院关于盗窃罪的相关司法解释，将自家或者近亲属的财物作为盗窃对象时，一般不作为犯罪处理。
综上所述，笔者认为，法定刑对应的构成要件要素并不限于刑法的明文规定，也就是说，构成要件包含诸如从犯、未遂犯以及数额犯等量刑情节，适用其选择法定刑并未走到法律之外，违背罪刑法定原则，相反，它还是罪刑法定原则在司法上的要求和表现，是量刑合法的司法表现。
责任刑情节影响追诉时效的计算
如前所述，部分量刑情节应该包含于分则构成要件之中，从而对应于法定刑的配置，并据此影响追诉时效的计算。值得重视的问题是，何种量刑情节是刑法规定的法定刑对应情节？对其进行识别和判断的标准是什么？对这些问题的厘清直接决定着量刑情节影响追诉时效的计算是否具备理论上的合理性。
量刑情节指法律规定的定罪事实以外的，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。基于并合主义理论，我们可以将量刑情节划分为报应刑（责任刑）情节与预防刑情节。刑罚正当化的根据在于报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指责任的报应，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。以情节与责任刑、预防刑的关系为标准，可以将量刑情节分为：影响责任刑的情节（责任刑情节）与影响预防刑的情节（预防刑情节），其具有特别重要的意义。表明责任轻重的情节是责任刑情节，表明特殊预防必要性大小的情节，是预防刑情节。法定刑的配置不是立法者恣意为之的事情，现代法治国家的刑法典，按照犯罪行为的法益侵犯程度配置法定刑是一个基本要求。刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件与相应法定刑之间存在以法益侵害或威胁的程度为基础的相互对应关系。简言之，立法者将某种犯罪构成要件对应轻重不同的法定刑是对其法益侵害程度的评价，是报应观念的体现。
当然，刑罚的裁量只考虑罪行的轻重，而不考虑行为人的人身危险性是不现实的，然而刑罚的根据在不同阶段有不同的体现。以英国学者哈特为代表的一体论者认为，刑罚的根据应视刑事活动的阶段性而定。刑事活动分为立法、裁判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的根据也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受刑罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。因此法定刑的配置作为一种立法活动，基于报应的观念，在犯罪与刑罚之间划定适当的尺度，人身危险性在刑法分则规定的选择法定刑的根据之中并无存在空间。如周光权教授所言：“法定刑的立法配置只应当与行为人的行为有关，法定刑配置的合理性也就只能从行为人的行为那里去寻求，只有这样才能满足刑法公正性的要求。”
第一，法定刑配置是一种立法活动，把人身危险延伸至刑法立法之中无疑是在搞“特别立法”，而“特别立法”又是与“典型立法”直接相左。公正有一般公正与个别公正之分。立法上，我们以追求一般公正为主，强调的是一般性。刑法作为一种法律规范，提供的是一般性的规定，必须具备普遍性。如卢梭所言，“我说法律的对象永远是普遍的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同的以及抽象的行为，而绝对不考虑个别的人以及个别的行为。”平等是法治的基本含义之一，也是基本价值之一，没有平等也就没有法治。从立法的角度看，普遍性的获取，应把人视为同一，也就是说，立法中的人是“抽象的人”，而依附于“具体的人”的人身危险性在法律规范中没有存在的余地。因此，刑法分则规定的罪名是犯罪与法定刑的对应，立足于报应主义实现罪刑均衡。或许有人认为，刑法总则有关于人身危险性的规定，但是，我认为其不过是一项司法原则。
第二，以罪行轻重作为计算法定刑才能使保障人权的罪刑法定原则得以实现。罪刑法定原则的核心是规定的相对的明确性。在人治社会，由于法律规定是模糊的，犯罪的标准是混乱的，“不确定”被认为是这一时期刑法的主要特征，罪刑擅断盛行。从罪刑擅断到罪刑法定，从不确定到确定，罪刑法定原则应运而生。提倡罪刑法定原则，需要法律的确定性，唯有如此，才能保证公民的预测可能性，也意味着公民的自由的扩张。“在这个意义上，人们才可以从他人行为的得失中预测自己的类似行为的后果，否则，人们就会陷于无所适从的境地。基于此，刑法客观主义将刑罚评价的重点置于客观部分，即外部的行为及实害。反之，如果将理论视角调向行为的主观部分的人身危险性，则由于人身危险性是一种预测，难以测量，具有一定的模糊性，司法权扩张的可能性就会增加，明显与法治的精神意蕴相违背。”另外，虽然对所有的人身危险予以规定能够生就明确性，但这种明确性永远无法达到，因为“法有限，情无穷”。刑法规定的法定刑依据，在于已经发生的行为和结果与此不同，这样才能保障国民的预测可能性，人身危险性因素理应排除在刑法规定之外。罪责刑相适应是通过立法和司法过程实现的。罪刑均衡与刑法立法相联系，人身危险性只能以刑法司法为论域。
言而总之，罪责刑相适应原则是通过立法和司法过程来实现的。“罪刑均衡首先应当通过立法确定下来，然后交由司法程序去将它在个案中转化为罪刑的现实均衡。”有关理论的纷争均源于对法定刑对应构成要件的实质，缺乏合理性认识。从实质的角度看，行为对法益的侵害或者威胁是法定刑设定的根据，故没有理由对犯罪构成要件要素作二元的划分，将同样表明法益侵犯程度的从犯、未遂犯等情节排除在构成要件之外。
责任刑的情节是选定法定刑的根据，追诉时效又要依法定刑为根据，因此，需要明确哪些情节是决定责任刑的情节。不可否认，没有行为就没有犯罪，但是对于在根据什么标准来判断一个行为对应刑罚的程度这一问题上却又有不同的观点。一种学说是仅仅从结果上看，行为造成“恶果”是判断违法性程度的根据，这种学说重视结果，坚守了结果无价值论的立场。另一种观点是重视行为本身，认为，违法评价的对象是行为，行为是判断违法性的根据。思考上述问题的方法或者路径不同，可能会导致对法定刑根据范围的认识不同。笔者认为，法定刑根据，也就是刑罚的轻重不仅取决于犯罪行为本身，也和行为导致法益侵犯的结果相关联。这是因为，“一方面，刑罚是国家对行为人通过其罪行所发出之声明的回应；另一方面，刑罚又是国家针对国民，即针对一般公众所做的面向未来的宣言。”回应过去，谋求对行为造成的法益侵害进行抵偿；面向未来，用刑罚来恢复规范的效力，也就是说，规范违反和法益损害共同决定刑罚的有无及其程度。事实上，这也与我国刑法的规定相符。与德日“立法定性＋司法定量”的立法模式不同，我国刑法对于犯罪采取了“定性＋定量”的立法模式，刑法分则不仅对某个罪行行为类型进行了描述，还对行为的违法程度进行了界定。因此那些如预备、未遂、手段方式、从犯等能够决定行为的法益侵害的情节，与犯罪行为之外的结果等表明违法性的情节一样，也能够决定法益的侵害程度，影响刑罚的轻重。
可操作性分析：酌定责任刑情节的适用
刑法并未明文规定法定刑对应的量刑情节，因而有些学者认为，适用量刑情节选定法定刑不具有操作性。例如我国刑法在分则规定了以情节严重、情节特别严重、数额特别巨大等情节为法定刑升格的条件，在司法解释未予以明确情形下，司法实践对此难以把握。确定具体犯罪的追诉时效期限应预估法定刑，适用司法解释的具体规定条件来升格法定刑，自然没有异议。可对于相关司法解释缺位，事实上已达到法定刑升格条件的，法官往往以无法定依据为由舍弃法定刑升格而保守处理。因此，司法实践对于实质上已达到法定刑升格的情形，往往因法律及司法解释对此无明确规定，法官不会，也不敢用，这样一来，刑法中的诸如情节严重、情节恶劣等无司法解释予以细化的模糊规定，在司法实践被束之高阁，这种现象因有违罪刑相适应原则而饱受诟病。
事实上，并非刑法规定的所有罪名的法定刑对应的构成要件不可能都绝对明确。例如，情节犯的构成要件“情节严重”和“情节恶劣”的内容是不确定的，实际上，确定具体罪行法定刑是一个评估的过程。换言之，如果认为规定得模糊等于不可操作性，那么在当前任何一个国家都难以把刑法精确到能够罗列现实生活中可能发生的所有情形下，可以说刑法的规定都不具有操作性，这显然是我们无法接受的。
根据情节在刑法上的表现，可分为两种情况：一种是刑法明确规定的，即法定情节；另一种是刑法予以认可的，即酌定情节。法定情节与酌定情节，既可能是影响责任刑的情节，也可能是影响预防刑的情节。当然相对于酌定情节，刑法对于法定情节相对明确，因而确定对应的法定刑较为容易，而由于从犯、未遂犯对应的法定刑由于缺乏刑法明文的规定，则确定对应的法定刑相对困难。适用酌定情节减轻法定刑有利于被告人，因此并不违背罪刑法定原则，然而酌定的法定刑升格情节属于对被告人不利，因而适用该类情节是否违反了罪刑法定原则有不同声音。
笔者认为，确定具体犯罪的追诉时效期限，可适用酌定情节升格法定刑。
第一，适用酌定情节升格法定刑不违背有利于被告原则。从起源来看，罪刑法定原则在于通过限制司法权来保障人权，有利于被告的原则是其应有之义。但刑法不仅保障人权，同时也要保护法益。如若对于刑法规定的情节严重等法定刑升格条件，因无明确规定，而弃之不用，弱化了法益的保护，则有违刑法的罪刑均衡原则的要求。事实上，确定法定刑情节本质上只能是反映法益侵犯程度的情节，在选定法定刑的情节的概念界定中明确这一点，能限制司法实践中酌定情节的认定与适用方面的随意性，从而最大限度地确保量刑公正的实现。刑法的解释“关键不在于哪种解释结论有利被告人就予以采纳，而在于何种解释在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义”。
第二，如果对于加重法定刑的情节一概不予适用，会导致分则大量罪名在司法实践中罪刑失衡。我国刑法分则中有大量加重情节的规定，包括概括的加重情节和具体的加重情节，其中“概括模式的约１２８个条款”。对于加重情节规定较为具体的，司法人员适用较为简单，但对于概括模式的条款，具有一定的模糊性，司法人员难以把握。任何法律都不可能囊括现实中的一切，法律的适用离不开法官的解释。如果面对模糊的刑法规定，司法一概退缩，罪刑失衡将普遍存在。
第三，集聚审判经验限定情节严重等法定刑升格条件的具体范围，将群体性经验转化为带有普遍或一般意义的规范，能有效防止法官的量刑失衡。司法经验是确定法定刑升格条件的“源泉活水”。“个案正义的实现具有经验意义。理论研究者应将这些经验从个案裁判理由中‘挖掘’出来，与既有理论相互检验，进而完善理论并反馈到司法实践当中去。”例如深圳马乐利用未公开信息交易一案，刑法第一百八十条第四款并未对该罪的情节特别严重作出相关规定，深州市中级人民法院认为由于马乐具有自首、退赃、认罪态度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，判处其有期徒刑３年，缓刑５年，并处罚金１８８４万元，同时对其违法所得１８８３万余元予以追缴。深圳市人民检察院向广东省高院提起抗诉，认为应依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；广东省高级人民法院认为，认定为情节特别严重缺乏法律依据，驳回抗诉，维持原判。最高人民检察院检察委员会讨论决定，按审判监督程序向最高人民法院提起抗诉，认为马乐的行为应当认定为“情节特别严重”，对其适用缓刑明显不当。最高人民法院对被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，撤销缓刑，判处有期徒刑三年。
结论
适用量刑情节确定追诉时效的法定刑并不违背罪刑法定原则。法定刑对应的构成要件的范围不限于法律的明文规定。刑法规定的构成要件的抽象性以及大多罪名的法定刑的较宽幅度，使法定刑的对应的构成要件具有一定的开放性，影响刑罚轻重的情节当然包含其中，因此量刑情节为计算追诉时效法定刑的根据。根据并合主义理论，刑罚是报应与预防的结合，刑罚的轻重取决于犯罪行为法益侵害程度和犯罪人的人身危险性相适应两方面内容。法定刑的配置是一种立法活动，人身危险性的情节排除在构成要件之外，决定法定刑的情节只能为表明法益侵害程度（违法性）的量刑情节。
